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　　调治体投标的法律风险

　　组建调治体，疏漏灵验弥补单个主膂力量的不及，增强投标东谈主的投标竞争力和中标后的践约本领，从而获得“强强调治”或者“上风互补”的成果。因此，组建调治体也成为了常见的招投标安排。然则，对调治体投标法律风险识别不及导致名堂投标失败或者中标后践约失败的案例层出不穷。本文勾通联系划定对调治体投标的法律风险赐与简要分析。

　　一、调治体组建的法律考量

　　组建调治体，主如果通过对成员方资金、本领、处置、资源等身分的整合进而开拓阛阓。虽然，充分诳骗现存法律划定，最猛进程用足策略空间，亦然调治体组建的考量身分。

　　1.工程总承包名堂

　　《国务院办公厅对于促进建筑业执续健康发展的见地》（国办发〔2017〕19号），“政府投资工程应完善设立处置模式，带头扩充工程总承包。”

　　《住房和城乡设立部国度发展变嫌委对于印发房屋建筑和市政基础法子名堂工程总承包处置想法的申报》（建市规〔2019〕12号）第十条，“工程总承包单元应当同期具有与工程范畴相妥当的工程设想天禀和施工天禀，或者由具有相应天禀的设想单元和施工单元组成调治体。工程总承包单元应当具有相应的名堂处置体系和名堂处置本领、财务和风险承担本领，以及与发包工程相雷同的设想、施工或者工程总承包事迹。”

　　中央策略文献要求政府投资名堂带头扩充工程总承包。一些省市出台的文献要求除政府投资名堂外，国有投资占主导的名堂、安装式建筑也要带头扩充工程总承包。工程总承包模式要设想和施工“双天禀”，即承包东谈主需要同期具备设想天禀和施工天禀。为可以失阛阓或者是霸占阛阓，设想单元或者施工单元组成调治体亦然名堂发承包的趋势。

　　2.投资类名堂

　　《招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第九条，“除招标投标法第六十六条文定的可以不进行招标的寥落情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标样式采选的特准野心名堂投资东谈主照章疏漏自行设立、分娩或者提供；”

　　《财政部对于在专家服务范围深远鼓舞政府和社会老本互助职责的申报》（财金〔2016〕90号），“对于触及工程设立、开导采购或服务外包的PPP名堂，还是依据政府采购法采选社会老本互助方的，互助方照章疏漏自行设立、分娩或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条文定，互助方可以不再进行招标。”

　　PPP名堂、特准野心名堂、片区开发名堂等“投、融、建、营”类名堂，投资范畴大，开发周期长，资金方、设想决议、施工方等单元每每选拔组建调治体。一是疏漏充分诳骗各方上风、增多投标竞争力，二是疏漏通过中标径直承揽相应的职责，后续不需要履行相应的招标本领。

　　3.躲避厉害关系

　　《招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第三十四条，“与招标东谈主存在厉害关系可能影响招标公正性的法东谈主、其他组织或者个东谈主，不得插足投标。……违背前两款划定的，联系投标均无效。”

　　凭据上述划定，如果与招标东谈主存在厉害关系且可能影响投标公正性，不得投标。即需要同期具备两个要件，投标才会无效。主如果好多企业的子公司（十分是国有企业）严重依赖于集团或系统里面业务，不成因具成心害关系而一刀切。但何谓“可能影响投标公正性”界定起来较为阻滞。实践中，存在着关联企业组成调治体的投标选拔，以躲避子公司投母公司标可能引起的无用要的解释或质疑。

　　4.国资监管要求

　　《中共中央办公厅国务院办公厅印发<对于加强国有企业金钱欠债拘谨的迷惑见地>》划定，“加强国有企业金钱欠债拘谨，裁汰国有企业杠杆率”，“国有企业野心处置层要赤诚勉力履职，审慎开展债务融资、投资、开销、对外担保等业务行动，留意有息欠债和或有债务过度积存，确保金钱欠债率保执在合理水平。”

　　金钱欠债率是国有企业对外投资的硬性拘谨，十分是在国有企业债务风险管控严格确当下。凭据国资监管的要求，不少国有企业为躲避合并报表，对于股权投资类名堂，每每与其他单元组成调治体投资名堂。

　　5.投标优惠

　　财政部、工业和信息化部调治制定的《政府采购促进中小企业发展处置想法》（财库〔2020〕46号）第九条第二款划定，“经受大中型企业与小微企业组成调治体或者允许大中型企业向一家或者多家小微企业分包的采购名堂，对于调治契约或者分包意向契约商定小微企业的合同份额占到合同总金额30%以上的，采购东谈主、采购代理机构应当对调治体或者大中型企业的报价给予2%-3%（工程名堂为1%—2%）的扣除，用扣除后的价钱插足评审。适用招标投标法的政府采购工程设扬名堂，收受概述评估法但未收受廉价优先法野心价钱分的，评标时应当在收受原报价进行评分的基础上增多其价钱得分的1%—2%算作其价钱分。组成调治体或者经受分包的小微企业与调治体内其他企业、分包企业之间存在径直控股、处置关系的，不享受价钱扣除优惠策略。”

　　为饱读舞中小企业发展、弘扬大中型企业的带动作用，策略对与小、微企业组成调治体投标给予一定优惠。但实践中因为该划定选拔组建调治体的并未几见。

　　二、调治体投标需要关怀的事项

　　对于法律划定大王人适用的“投标无效”或“中标无效”的情形，雷同适用于调治体，本文不再过多讲述，主要从调治体的角度领导投标需关怀事项。

　　1.在消逝招标名堂中同期投标，投标无效

　　《政府采购法实施条例》第二十二条，“以调治体体式插足政府采购行动的，调治体各方不得再单独插足或者与其他供应商另外组成调治体插足消逝合同项下的政府采购行动。”

　　《招标投标法实施条例》第三十七条第三款，“调治体各方在消逝招标名堂中以我方口头单独投标或者插足其他调治体投标的，联系投标均无效。”

　　凭据上述划定，调治体成员不得在消逝招标名堂中以两个及以上身份同期投标。立法所在在于幸免投标东谈主耗损调治体，以多重身份参与投标，导致不刚正竞争。

　　2.投标经过中更换调治体成员，投标无效

　　《招标投标法实施条例》第三十七条第二款，“招标东谈主经受调治体投标并进行资历预审的，调治体应当在提交资历预审肯求文献前组成。资历预审后调治体增减、更换成员的，其投标无效。”

　　投标经过中，如果允许更换调治体成员，则意味着资历预审本领失去艳羡，本领轨制被架空，可能影响调治体的资历条款和践约本领，也会对其他投标东谈主不刚正，使刚正竞争失去保险。

　　3.投标经过中调治体成员发生紧要变化，投标无效

　　《招标投标法实施条例》第三十八条，“投标东谈主发生合并、分立、收歇等紧要变化的，应当实时书面申报招标东谈主。投标东谈主不再具备资历预审文献、招标文献划定的资历条款或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。”

　　招投标本领具有执续性，如果调治体成员发生了合并、分立、收歇等影响其资历条款或者招标公正性的变化，则会影响投标。

　　4.投标天禀认定

　　《政府采购法实施条例》第二十二条，“调治体中有同类天禀的供应商按照调治体单干承担疏导职责的，应当按照天禀品级较低的供应商细目天禀品级。”

　　《招标投标法》第三十一条第二款，“调治体各方均应当具备承担招标名堂标相应本领；国度臆测划定或者招标文献对投标东谈主资历条款有划定的，调治体各方均应当具备划定的相应资历条款。由消逝专科的单元组成的调治体，按照天禀品级较低的单元细目天禀品级。”

　　在天禀认定方面，《政府采购法实施条例》和《招标投标法》有所不同。《招标投标法》以天禀品级较低的单元细目调治体的天禀品级，主如果为了留意低天禀单元借用高天禀单元投标，即生意天禀；《政府采购法实施条例》按照调治体职责单干承担疏导职责的，才以天禀品级较低的单元细目调治体的天禀品级。

　　5.其他投标不被经受的行径

　　（1）未递交调治体契约书；

　　（2）未明确调治体牵头东谈主；

　　（3）未按照招标文献要求填写数据或者提供尊府等。

　　6.招标投诉

　　《政府采购质疑和投诉想法》（财政部令第94号）第九条，“以调治体体式插足政府采购行动的，其投诉应当由组成调治体的统统供应商共同提议。”

　　三、调治体投标的风险留意

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　　1.互助伙伴选拔

　　选拔“靠谱”的互助伙伴，不仅能增强投标竞争力，还能灵验躲避审计风险。实践中，部分国有单元面对着向审计单元解释为什么会选拔这家互助伙伴的问题。这就要求阛阓主体在选拔互助伙伴时作念好联系资信审查职责。

　　阛阓主体选拔互助伙伴，有些是通过公开渠谈进行浅易查询，比如互助伙伴是否被列为失信被奉行东谈主（调治体成员失信，即为调治体失信），是否被列为被奉行东谈主，股权景色是否受限、行政处罚信息等等。通过浅易查询疏漏躲避部分互助伙伴选拔的风险，但对风险的识别仍有一定的局限性。

　　实践中，笔者也曾见过一家企业虽未被列为失信被奉行东谈主，但存在被法院列为被奉行东谈主的案件较多的情况，并在定标之前就风险领导过名堂业主。其后该企业与另外一家国企调治体投标并中标多个名堂，因该企业被列为失信被奉行东谈主导致多个名堂践约失败，其互助的国有企业亦然深陷其中。

　　紧要名堂或者范畴较大的国有企业，互助伙伴的选拔每每相对范例，如在网站发布征聚首作伙伴的公告，细目筛选条款，通过辩论细目两边组建调治体的互助条款、调治体成员单元数目上限等，通过公开本领躲避互助伙伴选拔风险。

　　2.投标文献的制作

　　调治体一齐成员不仅要圆润法定的资历条款要求，还需要圆润招标文献对调治体成员的相应资历条款要求。调治体的组建需要一齐成员圆润相应条款，不然可能丧失投标资历。

　　除资历条款外，投标文献其他部分制作雷同要紧。制作投标文献的材料需要调治体成员远离提供，这就要求调治体成员对所提供尊府的信得过性、完好意思性和准确性厚爱。不然，可能存在因为调治体成员“弄虚虚伪”而被认定为调治体合座中标无效，试举一举例下。

　　（1）基本情况

　　某工程总承包名堂招投标行动中，设想单元和施工单元组建的调治体中标。中标申报书发出后合同签署之前，名堂业主发现投标文献中设想单元主要东谈主员社保作秀。

　　（2）联系划定

　　《招标投标法实施条例》第四十二条第二款，“投标东谈主有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条文定的以其他样式弄虚虚伪的行径：……（三）提供失实的名堂厚爱东谈主或者主要本领东谈主员简历、处事关系说明；”

　　《招标投标法》第三十三条，“投标东谈主不得以低于成本的报价竞标，也不得以他东谈主口头投标或者以其他样式弄虚虚伪，糊弄中标。”

　　《招标投标法》第五十四条，“投标东谈主以他东谈主口头投标或者以其他样式弄虚虚伪，糊弄中标的，中标无效，给招标东谈主变成亏蚀的，照章承担补偿连累；组成犯警的，照章细密处分。

　　照章必须进行招标的名堂标投标东谈主有前款所列行径尚未组成犯警的，处中标名堂金额千分之五以上千分之十以下的罚金，对单元径直厚爱的主宰东谈主员和其他径直连累东谈主员处单元罚金数额百分之五以上百分之十以下的罚金；有罪犯所得的，并处充公罪犯所得；情节严重的，取消其一年至三年内插足照章必须进行招标的名堂标投标资历并赐与公告，直至由工商行政处置机关祛除营业牌照。”

　　（3）招投标约束

　　调治体成员一方行径代表调治体，设想单元主要东谈主员社保作秀，属于投标东谈主以弄虚虚伪样式糊弄中标。最终，名堂业主认定调治体中标无效。同期，凭据划定，投标东谈主调治体也面对着其他法律风险。

　　3.签好调治体契约

　　一是，对外的调治体契约。即由调治体按照招标文献要求填写，为形式化填充，施行相对纯粹，附在投标文献之中，明确调治体牵头东谈主、调治体成员单干涉对招标东谈主的连带连累等事宜。

　　二是，对内的调治体契约。之外部契约商定的事项之外，调治体成员之间每每需要签署更为防卫、具体的契约，明确互助条款、调治体成员具体单干、里面谐和与处置、利益分派、担保机制、退出机制、误期连累等事宜。

　　四、调治体的连带连累

　　1.民事连累

　　《招标投标法》第三十一条，“调治体中标的，调治体各方应当共同与招标东谈主顽强合同，就中标名堂向招标东谈主承担连带连累。”

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　　对外，调治体就中标名堂向招标东谈主承担连带连累，该连累是法定的，调治体不得以调治体成员里面职责单干为由终止承担；对内，调治体承担的是按份连累或者同等连累，在向招标东谈主承担连累后可以向调治体成员追偿不应当由其承担的部分。

　　需要贯注的是，调治体成员对其他成员签署的合同是否承担连带连累，国法实践不雅点不一。笔者合计，连带连累是由法定或当事东谈主商定的，连累承担应当解任“合同相对性”原则，不应松弛冲突，即调治体成员独自应当承担的连累不应松弛扩大至其他成员。

　　2.其他连累

　　调治体是通过契约样式建立的临时性组织，莫得放心的连累本领，不属于《行政处罚法》第四条文定的行政处罚对象“公民、法东谈主或者其他组织”的任何一种，也未见对于行政处罚连带性的划定。

　　调治体在投标经过中出现犯警事由，依据《刑法》等联系划定要求联系连累单元或联系东谈主员承担处分太阳城赌城，也并未见对于刑事处罚连带性的划定。